משרד גינדי כספי ושות’
האם ניתן לגרוע חלק מקניינם הפרטי של בעלי הזכויות בפרויקט תמ״א 38 ללא הסכמתם?
עריכה: עו”ד מור כוכבי בסיועו של יוסף מינץ (טרום מתמחה)
פרויקטים מסוג תמ״א 38 נועדו בעיקרם לצורך חיזוק מבנים וטיפול בסיכונים הנובעים מרעידות אדמה. על מנת ליתן תמריץ כלכלי לחיזוק המבנים, בעלי הזכויות בפרויקט מקבלים זכויות בנייה מוגדלות וקיצור הליכים בירוקרטיים לקבלת היתר בנייה. לעיתים, במסגרת הפרויקט, נאלצים היזם או הוועדה המקומית, לגרוע חלק מקניינם הפרטי של בעלי הזכויות בפרויקט. אולם, על מנת לפעול כאמור, עליהם לקבל את הסכמתם.
נסיבות המקרה:
ענייננו בערר שהוגש נגד ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בת ים, שהחליטה לאשר בקשה להיתר בנייה לחיזוק מבנה, מכוח תוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה-תמ”א 38 (להלן: “תמ״א 38“). הערר הוגש על ידי מספר בעלי זכויות בפרויקט (להלן: “העוררים”).
לטענת העוררים, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בת ים לא הייתה צריכה לאשר את הבקשה להיתר בנייה, שעה שמהנדסת העיר המליצה לסרב לבקשה להיתר הבנייה כפי שהוגשה. וזאת לאור העובדה שנדרשו שינויים מהותיים בתוכנית. מהנדסת העיר אף הוסיפה את המלצתה לצמצם תוספת יחידות הדיור וכן לבטל את דירות הגן בכדי למצוא פתרון לחניה. אך המלצתה לא נשמעה והבקשה להיתר בנייה אושרה חרף האמור.
נוסף על כך טענו העוררים, שהתוכנית שהוצעה על ידי החברה היזמית, כללה את הצבת מעלית הבניין, תוך גריעת שטח מבתיהם הפרטיים. מה שמהווה למעשה פגיעה קשה בשטח הדירה, המגולמת ב”גזלת שטח מהדירה”, פגיעה בכיווני אוויר, בכיווני אור, שמש ואוורור.
לטענת החברה, (1) מטרת העוררים היא קבלת תמורות עודפות ביחס לתמורות שמקבלים יתר בעלי הזכויות בפרויקט. (2) קיימת הסכמת רוב בעלי הזכויות לתוכנית, כפי שהוצעה; (3) לעניין המעלית, מדובר בחלופה האופטימלית שנבחרה על ידי יתר הבעלים (מה גם שבחינת אפשרויות אחרות העלו פגיעה חמורה יותר ביתר בעלי הזכויות בפרויקט); (4) לא הוצגה כל חלופה אחרת על ידי העוררים.
החברה הוסיפה וטענה, שפרויקטים מסוג התחדשות עירונית טומנים בבסיסם שינוי במרקם המגורים הקיים, אך עניין זה אינו מהווה עילה לסירוב. במקרה דנן מדובר בתמורה הוגנת לעוררים. שכן, סך הפגיעה בקניינם הפרטי עומדת על פחות מחצי מ״ר, ואילו העוררים (ודירות דומות להן בפרויקט) מקבלים בחזרה 1.52 מ״ר, וזאת בנוסף לממ”ד בגודל 12 מ”ר ומרפסת שירות.
החלטה:
ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה קיבלה את הערר, וקבעה כי יש לבטל את החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בנייה, וזאת מהטעמים הבאים:
- הסוגייה הקניינית – ועדה מקומית אינה יכולה לדון בבקשה להיתר בנייה, שעה שהיא נעדרת תימוכין קנייניים המאפשרים את מימושה, שכן היא אינה הגוף המוסמך לדון בכך. בענייננו, אין חולק על כך שבמסגרת היתר הבנייה מתבקשת בנייה בשטח דירתם וקניינם הפרטי של העוררים. לעומת זאת, לשיטת החברה, גריעת 2 מ”ר משטחם הפרטי “נרפאת” באמצעות 1.52 מ”ר הניתנים להם, בנוסף לתמורה שמקבלים יתר בעלי הזכויות בפרויקט (12 מ”ר ממ”ד ומרפסת שמש). נפסק: “בין אם קיים “פיצוי” בדמות שטח נוסף ובין אם לא – לא למוסדות התכנון להכריע בשאלה האם ניתן לפגוע בקניינם הפרטי של העוררים על מנת לאפשר את הבניה המבוקשת”. לאור זאת, נדחתה טענת החברה שמדובר ב”תמורה הוגנת”.
- חוות דעתה של מהנדסת העיר ועמדת הגורמים המקצועיים – הוועדה המקומית שגתה בעת שאישרה את התוכנית חרף התנגדות מהנדסת העיר. סעיף 22 לתמ”א 38 שכותרתו “שמירת זכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר” מעניק לוועדה המקומית סמכות לסרב ליתן היתר בנייה במקרים בהם מצאה כי “משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר–נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבנייה צריכה להיבחן במסגרת תוכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת”. בענייננו, אין חולק על כך, שהוצגו בפני הוועדה המקומית אינדיקציות רבות מדוע לא לאשר את התוכנית. ולכן, החלטתה אינה סבירה בנסיבות הקיימות. לדברי ועדת הערר: “לא נותר להוסיף דבר, אלא רק לתהות מה סברה הוועדה המקומית שעה שאפשרה את אישור הבקשות לתוספת עשרות יחידות דיור במתחם?… אין צורך להוסיף רבות על האמור לעיל, שכן הדברים האמורים מדברים בעד בעצמם והפגמים שנפלו בשיקול דעתה של הוועדה המקומית שעה שהחליטה להתעלם מדברים אלו בהחלטתה – אינם מקובלים עלינו ואינם ניתנים לריפוי.”
- משקל עמדת הצוות המקצועי – ככלל, הוועדה המקומית אינה מחויבת להישמע להמלצות אנשי המקצוע. אולם, היות שעסקינן ברשות מנהלית, חלה עליה החובה לנמק את סטייתה מהעמדה המקצועית. ככל שהוועדה מקומית סבורה כי יש לדחות את עמדת בעלי המקצוע, בענייננו עמדתה של מהנדסת העיר, עליה להציג נימוקים מהותיים ולא אמירות שרירותיות. במקרה דנן, על הוועדה המקומית לפרט מדוע מהנדסת העיר שגתה בקביעותיה המקצועיות, ומדוע צריך לדחות את עמדתה ולפרסם את הנימוקים במסגרת החלטה ברורה ופומבית.
סיכום:
ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה קיבלה את הערר שהוגש נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בת ים, וביטלה היתר בנייה שניתן לפרויקט תמ”א 38. זאת, בין היתר, מהסיבה שהוועדה המקומית דנה בעניין קנייני חרף היעדר סמכותה לדון בעניין זה, שעה שהחליטה לאשר בנייה אשר גורעת משטח דירתם וקניינם הפרטי של הבעלים. נוסף על כך, על הוועדה המקומית היה להתחשב בהמלצות הדרג המקצועי, למרות שאלה אינן מחייבות. סטייה מהמלצות ומחוות דעת של הדרג המקצועי צריכה להיות לא שכיחה ומנומקת.
בשולי החלטה זו, נראה לנו ראוי לציין את ההחלטה של המפקח על רישום מקרקעין בנושא דומה (בעשא (ת”א) 66066-11-22 בנימין בן ציון בנהם נ’ רחל לנציאנו) שם המפקח החליט לקבל תביעה שהוגשה על ידי בעלי דירות בבניין כנגד שני דיירים שסירבו לחתום על הסכם תמ”א 38, בטענה שהוראות התוכנית גורעות משטח דירתם וקניינם הפרטי לצורך הקמת מעלית. זאת אף על פי שהם מקבלים “פיצוי” בדמות תוספת של 25 מ”ר ומרפסת שמש. וכך החליט המפקח על רישום מקרקעין לחייב את הנתבעים לחתום על הסכם התמ”א, וככל שהם יחליטו לא לחתום, הסמיך את באת כוחם של התובעים לחתום בשמם.
מכאן, קיימת חשיבות רבה להבחנה בין הסמכויות המוקנות לטריבונלים השונים. הוועדה המקומית וכן ועדת הערר שנכנסת בנעליה, הן מוסדות תכנון. ככאלה, אין בסמכותם להכריע בעניינים קנייניים. ועל כן וועדות אלה אינן יכולות לקבוע כי ייגרע חלק מסוים מקניינם הפרטי של בעלי דירות. לעומת זאת, למפקח על המקרקעין, מוקנית סמכות להכריע בנושאים קנייניים.
(ערר (ת”א) 13030-04-22 דרחי אבינועם נ’ הועדה מקומית לתכנון ובניה בת ים).
האם הוועדה המקומית, בבואה לתת היתר ובו תמריצי חיזוק מכוח תמ”א 38, רשאית לסטות ממסמך המדיניות שחל על המקרקעין נשוא הבקשה להיתר?
עריכה: עו”ד איילת צור, ראש מחלקת תכנון ובנייה, בסיועו של עומר וינגרטן
נסיבות המקרה:
ענייננו בבקשה להיתר להריסתו של בניין קיים בן ארבע קומות, שנבנה בשנת 1971, והקמת בניין חדש בן שבע קומות וקומת גג חלקית – במקומו, על מגרש בשטח של דונם ורבע. היתר הבנייה התבקש מכוח הוראות תמ”א/ 38 (תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה), ומספר הקומות המבוקש עמד בדרישות תמ”א/38.
הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב פרסמה מסמך מדיניות, אשר מכיל הגבלות על תוספות הבנייה שניתן לאשר מכוח תמ”א/38. לפי מסמך זה, ניתן לאשר במגרש נשוא הערר בניין בגובה 4 קומות וקומת גג חלקית. כך שההיתר שהתבקש – לבניית שבע קומות וקומת גג חלקית – חרג ממסמך המדיניות. על אף שהבקשה להיתר חרגה כאמור ממסמך המדיניות, אישרה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בת”א את הבקשה להיתר, ועל החלטה זו הוגש הערר בענייננו.
השאלה המשפטית:
השאלה המשפטית שעמדה לדיון בפני ועדת הערר הייתה – האם נסיבות המקרה מצדיקות חריגה ממסמך המדיניות של הוועדה המקומית?
החלטה:
ועדת הערר הבהירה תחילה, כי הזכויות מכוח תמ”א/38 אינן זכויות מוקנות, וכי לוועדה המקומית סמכות לסרב לבקשה להיתר מהנימוקים המפורטים בסעיף 22 לתמ”א/38. והיא רשאית לעשות כך, בין היתר – אם הבקשה להיתר אינה עומדת בכללים שנקבעו במסמך המדיניות. עוד קבעה ועדת הערר, כי ברירת המחדל היא שעל הוועדה המקומית לפעול לפי מסמך המדיניות שקבעה לעצמה. וככלל, אין לסטות ממנו.
יחד עם זאת, לאור חשיבות תמ”א/38, יש לבחון כל מקרה לגופו לאור נסיבותיו המיוחדות. ומסמך המדיניות אינו יכול לשלול את שיקול הדעת המסור לוועדה המקומית, כאשר הדבר מוצדק.
במקרה שלפנינו, תמ”א/38 מאפשרת תוספת של 3.5 קומות למקרקעין. לו היה מיושם מסמך המדיניות כלשונו, לא היה ניתן לאשר תוספת קומות לבניין כלל. הוועדה המקומית אישרה תוספת של 2.5 קומות, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי נסיבות המגרש הקיים. וכן, בין היתר, מהטעם שנותרת במקרקעין מדרכה רחבה ורצועת גינון – המהוות תועלה ציבורית חשובה.
ועדת הערר דחתה את פרשנות העוררים, לפיה מסמך המדיניות מאפשר רק הפחתה של הזכויות ביחס לאלו הקבועות בו, אולם אינו מאפשר תוספת מעבר לקבוע בו. הוראה שכזו הייתה מהווה שלילה של שיקול הדעת השמור לוועדה המקומית לפי הוראות תמ”א/38, וספק אם ניתן להגבילו במסמך מדיניות.
לסיכום, קבעה ועדת הערר, כי בנסיבות אלו ראוי לחרוג ממסמך המדיניות, ולאשר בניין בן שבע קומות וקומת גג חלקית, חריגה שנשקלה ונומקה בהחלטת הוועדה המקומית. ולפיכך, לא נפל פגם בהחלטת הוועדה המקומית לסטות ממסמך המדיניות והערר נדחה.
בהזדמנות זו נזכיר, כי תוקפה של תמ”א/38, שהיא כאמור תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, עתיד לפוג ביום 29.8.24 (ברשויות מסוימות יפוג תוקפה ביום18.5.2026). ובמקומה נכנס לתוקפו תיקון מס’ 139 לחוק התכנון והבנייה, המסדיר מספר מסלולים לתוכניות לעמידות מבנים מפני רעידות אדמה, תוך ראייה תכנונית כוללת. ביום 20.1.24 נכנסו לתוקפן תקנות המסדירות את הליך תוכנית לרישוי מהיר, המלווה את התיקון לחוק, ומאפשר אישור תוכנית והיתר בנייה בהינף אחד, בתנאים הקבועים בחוק.
(ערר (תל אביב-יפו) 1074-07-23 רינת אהרון ו-22 אח’ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובנייה – תל אביב-יפו)
האם בפרויקט התחדשות עירונית מסוג פינוי- בינוי, רשאית חברה יזמית לנכות מס תשומות בגין תשלום שכר טרחת ב”כ הבעלים?
עריכה: עו”ד קרן חן בסיועו של יוסף מינץ (טרום מתמחה)
פרויקטים מסוג התחדשות עירונית הם לרוב “עסקת נטו”. היינו, בעלי הדירות אינם מוציאים מכיסם כסף עבור הפרויקט, שכן כל הכספים הנדרשים לצורך ביצוע הפרויקט משולמים ע”י החברה היזמית. בהתאם לכך, החברה היזמית משלמת עבור כל ההוצאות בפרויקט, לרבות דמי שכירות ביחס לדירה החלופית למשך כל הפרויקט, תשלום לחברת הובלות, תשלום ליועצים מטעם בעלי הדירות, חבויות המס של בעלי הדירות ועוד.
פרויקטים מסוג התחדשות עירונית הינם מורכבים וכוללים סיכונים לכל המעורבים בהם ולכן הצדדים (החברה היזמית ובעלי הדירות) זקוקים לליווי וייעוץ משפטי לכל אורכו של הפרויקט. כאמור, החברה היזמית היא זו הנושאת בהוצאות הפרויקט, בין היתר בתשלום שכר הטרחה של ב”כ הבעלים, וזאת על אף שאיננה צד להסכם שבין עוה”ד שנותן את שירותיו לבין בעלי הדירות.
נסיבות המקרה:
עסקינן בשתי חברות יזמיות שהתקשרו יחדיו עם 89 בעלי דירות בהסכם לביצוע פרויקט התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי. הפרויקט בוצע במספר שלבים, כאשר הבנייה עצמה נעשתה בשני שלבים. במסגרת הפרויקט, החברות היזמיות הסתמכו על תיקון מס’ 47 לחוק מס ערך מוסף, התשל”ו- 1975. תיקון זה קובע כי על שירותי בנייה הניתנים לבעלי דירות במסגרת פרויקט פינוי בינוי יחול מס בשיעור אפס. תיקון זה חל על עסקאות שמועד החיוב במס לגביהן הוא לאחר מועד פרסומו – 25.11.2014. עד לתיקון זה, שירותי הבנייה לבעלי הדירות בפרויקט פינוי בינוי היו פטורות ממס, כך שלא היה ניתן לנכות מהן תשומות. אולם לאחר התיקון, כאשר המס בשיעור אפס, ניתן לנכות מעסקאות אלו תשומות. בהתאם לכך, ניכו החברות היזמיות משלב א’ של הפרויקט – את כל התשומות בגין דירות היזם, ומשלב ב’ של הפרויקט – בגין כל הדירות, לרבות ביחס לדירות התמורה של בעלי הדירות. בנוסף, ניכו החברות את התשלום ששולם עבור שכר טרחת ב”כ בעלי הדירות.
בית המשפט דן בערעור בשלוש שאלות נפרדות – מהו מועד החיוב במס; כיצד יש לחשב את היחס בין התשומות ששימשו לעסקה החייבת במס ובין התשומות ששימשו לעסקה הפטורה ממס ו-האם ניתן לנכות מס תשומות בגין תשלום שכר טרחת ב”כ בעלי הדירות.
לטענת המערערת, החברה היזמית, הוצאות בגין שכר טרחת ב”כ בעלי הדירות מהוות חלק אינטגרלי משירותי הבנייה. כפי שהיא רשאית לנכות מס תשומות בגין שירותי הבנייה – היא רשאית לנכות את מס התשומות גם בגין
שירותי ייצוג שניתנים לבעלי הדירות. כמו כן, טענה כי הואיל ומכוח ההסכם עם בעלי הדירות הינה מחויבת לממן שירותים אלו – אזי מדובר בהוצאות הכרחיות לביצוען של עסקאות מכירת דירות היזם.
לטענת המשיב, מנהל מע”מ ת”א-מרכז, העובדה כי החברה היזמית מימנה את הייצוג המשפטי עבור בעלי הדירות, אינה רלוונטית. שכן החברה איננה צד להסכם שכר הטרחה, אלא הייתה ערבה לקיומו בלבד, וכי השירות המשפטי שניתן היה עבור בעלי הדירות ולא עבורה.
החלטה:
נפסק כי אין הבדל בין תשלום שכר טרחת ב”כ בעלי דירות לבין יתר התשלומים שנושאת החברה היזמית בגין שירותי הבנייה המותרים בניכוי.
החלטה זו נבחנה לאור המבחנים שנקבעו בע”א 41/96 קסוטו סוכנויות ביטוח בע”מ נ’ מנהל מס ערך מוסף, פ”ד נג(1) 862, 871 (1999):
- מבחן המשלם בעד השירות – המערערת שילמה את שכר הטרחה.
- מבחן הצדדים לחוזה השירות – חברה יזמית אחת צד להסכם שכר הטרחה, ואילו המערערת, ששילמה את שכר הטרחה, הינה ערבה להסכם. מנגד, בעלי הדירות, מקבלי השירות, לא מופיעים כצד להסכם.
- מבחן הנהנה מן השירות – אומנם בעלי הדירות הם הנהנים מהשירות המשפטי, אולם המערערת נהנית מעצם מתן השירות. שכן ככל שהשירות לא היה מסופק על ידה – אזי הפרויקט לא היה יוצא אל הפועל.
- מבחן הנסיבות – בנסיבות של פרויקט התחדשות עירונית, אין להבחין בין תשלום שכ”ט של ב”כ בעלי הדירות לבין תשלום אחר שנועד לקדם את הפרויקט. שכן מדובר בשירות שהוא חלק אינטגרלי ממכלול הוצאות הנדרשות להוצאתו לפועל של הפרויקט המעורב.
זאת ועוד, גם הדין מצדד בעמדה זו – חוק מיסוי מקרקעין מגדיר “שירותי בנייה” בין היתר כ”תשלום לכיסוי הוצאות הכרוכות בשירות בנייה כפי שיקבע המנהל“. המנהל לא קבע מהו התשלום לכיסוי הוצאות הכרוכות בשירותי הבנייה בפרויקט פינוי בינוי. אולם ביהמ”ש קבע כי שכר טרחה שמשולם לב”כ בעלי הדירות נכלל בגדר הוצאה זו. במקביל, נראה כי בפרויקטים של התחדשות עירונית מסוג תמ”א 38, הוציאה רשות המיסים הוראת ביצוע 10/2009- פרק חמישי 5: פטור ממכירת זכות במקרקעין שתמורתה מושפעת מזכויות בנייה לפי תמ”א 38. בהוראה זו נקבע כי יכללו בהוצאות הכרוכות בשירותי בנייה – שכר טרחת עו”ד ויועצים נוספים שנשכרו לייצוג בעלי דירות, לרבות מפקח בנייה.
סיכום:
בניית דירות התמורה לבעלי הדירות ובניית דירות החברה היזמית תלויות זו בזו. אין מדובר בשירותים שניתנו לבעלי דירות בלבד אשר מנותקים מהפרויקט, אלא מדובר במכלול של הוצאות הנדרשות עבור פרויקט מסוג פינוי בינוי. בהתאם לכך, הוחלט כי תשלום עבור ייצוג בעלי הדירות בפרויקטים של התחדשות עירונית מסוג פינוי בינוי, נכלל כחלק משירותי הבנייה, וניתן לנכות ממנו את המע”מ.
(ע”מ 53560-11-21 נווה גד-בנין ופתוח בע”מ נ’ מנהל מס ערך מוסף-ת”א מרכז).